目录｜《上海法学研究》集刊2021年第12卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2021年11月，《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷2300余篇文章全面完成编辑任务，2035篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次。

《上海法学研究》集刊2021年第12卷目录

——上海市法学会知识产权法研究会文集

主题：强化知识产权保护的理论与实践新探索

前沿问题

知识产权案件刑事附带民事诉讼受案范围之争议解决——基于“物质损失”的研究重心

戴  滢

民法典合同编技术合同章相关内容的研究

朱  丹 徐  俊 胡琛罡

对网络广告屏蔽行为构成不正当竞争的反思

栾  超

平台经济下竞争关系的司法认定与立法改进——反不正当竞争法第12条之检视

汪赛飞 桂栗丽

通知删除规则对网络服务提供者成立犯罪的影响探析

范诗瑶

知识产权刑事司法检察机关的职能探析

马凯旋

论虚假标示自己的专利是否构成假冒专利罪

侯晓瑞

中国药品专利期补偿制度下的药品可及性问题及应对

刘思雨

标准必要专利禁令救济的适用

李勤亮

专利功能性特征中隐含技术特征之司法认定

王  静

侵犯著作权法视角下的公共借阅权思考

刘胜红

著作权罪中“复制发行”的解释困境及其进路

施竹婧

角色扮演与复制权和表演权

李林凡

网络服务提供者著作权侵权的二元化审查模式探究

石若琪

广播组织权客体“节目说”的正当性讨论

祖子涵

基于维权驱动的版权运营模式：特点、问题与建议

袁真富

论视频截图的作品定性和著作权归属

韩德鹏

网络游戏“私服”行为之刑法定性分析

霍梅妮

从“红鞋底”案看单一颜色要素的商标注册

包雪颖

假冒证明商标、集体商标也可构成假冒注册商标罪

叶  笑

探究假冒注册商标罪客观方面的认定——对刑法213条的解读

张昊天

基于区分显著性探讨驰名商标的反淡化保护

陈 菲

商业秘密侵权应以最低使用要求认定赔偿

吕宜臻

有限的扩张：侵犯商业秘密的刑法规制

张怡静

企业知识产权刑事合规的再审视——以商业秘密专项合规计划为视角

武东方 蒋  昊

美国商业秘密法律体系的发展及其对中国的启示

程旭鹏

侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角

赵漪萍

论侵犯商业秘密罪入罪标准变更之正当性

闻天吉

论侵犯商业秘密罪的“重大损失”——以100个案例为实证研究

韩雨露

前沿问题

1.知识产权案件刑事附带民事诉讼受案范围之争议解决——基于“物质损失”的研究重心

作者：戴滢（华东政法大学刑事法学院硕士生）

内容摘要：在知识产权案件“三审合一”制度改革以及“刑民一体化”的进程中，业界在关于知产案件是否适用刑事附带民事程序的问题上分歧较大。通过对知识产权视域下《刑诉解释》第138条的再解读，以及对部分反对意见的批判，得出了无形财产属于“财物”的范畴、知识产权法益侵害符合“物质损失”概念等结论。面对知产案件刑附民程序中损害赔偿的应用，应当在肯定“物质损失”的基础上发挥公诉机关刑事诉讼程序的功能，适用基于“实际损失”的全面赔偿原则，并且厘清刑附民程序与惩罚性赔偿的关系。

关键词：知识产权  刑事附带民事  受案范围  物质损失  刑民一体化

2.民法典合同编技术合同章相关内容的研究

作者：朱丹（上海市崇明区人民法院院长、审判员），徐俊（上海市高级人民法院知识产权庭副庭长），胡琛罡（上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员）

内容摘要：就民法典分则合同编中技术合同章的相关内容，围绕技术成果的范围界定及相关合同的法律适用顺位、职务技术成果的奖励与报酬、职务技术成果权益归属的约定、侵害他 人技术成果的合同的法律问题、技术进出口合同法律、行政法规间冲突的协调等问题，从理论与实践多维度进行分析，并提出具有可操作性的具体建议。

关键词：技术成果  职务技术成果  技术进出口合同  规则冲突

3.对网络广告屏蔽行为构成不正当竞争的反思

作者：栾超（华东政法大学硕士生）

内容摘要：目前司法实践一致将网络视频广告屏蔽行为认定为构成不正当竞争，但是这一结论却缺乏法律和理论依据。首先，司法裁判中广泛使用的“非公益不干扰”原则违背了市场竞争的固有属性和规律，因此不应当被适用；其次，法官在裁判过程中形成了商业模式绝对保护的惯例，导致在司法实践中一旦出现损害了现有经营者经济利益的事实就直接认定为该行为构成不正当竞争这一现象；最后，法官在裁判过程中说理不充分，使得该类判决受到了较多的质疑。因此，对日后的裁判思路提出了建议，即完善相关法律的规定，摒弃经营者利益之上的裁判观念，回归不正当竞争行为正确的裁判标准，综合考虑经营者、消费者和公共利益。

关键词：广告屏蔽  非公益不干扰  商业模式  不正当竞争  裁判标准  互联网

4.平台经济下竞争关系的司法认定与立法改进——反不正当竞争法第12条之检视

作者：汪赛飞（华东政法大学硕士生），桂栗丽（华东政法大学博士生）

内容摘要：平台企业呈现全产业链化扩张的趋势，并且平台企业对于消费者注意力的争夺情况愈发激烈。反不正当竞争法第12条互联网专项条款是对互联网领域出现的新型不正当竞争纠纷作出的回应，但其尚未从行为特征的角度将其具体内容类型化。设计逻辑上，反不正当竞争法互联网专条中的兜底项目与反不正当竞争法第2条适用边界不清晰，会导致扩大适用；适用范围上，第12条中“技术手段”和“妨碍、破坏网络产品与服务”的表述并不能准确界定其适用范围。建议将第12条重新定位于流量损害条款，限制其范围并对行为进行类型化，按照上述定位及思路有助于在司法实践中践行保护竞争，而非竞争者。防止反不正当竞争法异化为打击竞争者的工具，忽视对消费者及社会公益的保护。

关键词：反不正当竞争法  竞争关系  平台型企业  流量损害  跨市场竞争

5.通知删除规则对网络服务提供者成立犯罪的影响探析

作者：范诗瑶（华东政法大学刑事法学院硕士生）

内容摘要：通知删除规则限制了网络服务提供者的义务范围。当网络服务提供者未被通知时，即使平台上销售假冒注册商标的商品，仍然不构成相应的犯罪；当其得到通知而没有采取必要措施时，可以认定为存在明知，符合销售假冒注册商标的商品罪的帮助犯构成要件；当其不履行反通知义务时，可能构成侵权行为；当其被欺诈而履行了删除义务时，不成立侵权。通知删除规则的应用需要提高网络服务提供者的自治水平。

关键词：通知删除规则  假冒注册商标的商品罪  网络服务提供者

6.知识产权刑事司法检察机关的职能探析

作者：马凯旋（同济大学硕士生）

内容摘要：在知识产权刑事司法过程中，检察机关在知识产权刑法保护和知识产权两法衔接以及法律监督等方面都发挥着重要作用。检察机关知识产权保护职能的行使需要依赖批捕权、公诉权、法律监督权等基础职能的发挥，并且要遵循价值平衡、比例协调、一体化与分类化等基本原则。知识产权产权保护职能的实现依赖信息平台建设、多维度合作、强化监督职能等具体途径。

关键词：知识产权  刑事司法  检察监督  产权保护

1.论虚假标示自己的专利是否构成假冒专利罪

作者：侯晓瑞（华东政法大学硕士生）

内容摘要：知识产权的刑事责任问题一直随着知识产权的发展不断变化，当前通过虚假标示自己获得的专利进行宣传营销的现象屡见不鲜，对社会秩序造成了较大的影响，而在我国刑法中规制侵犯专利权犯罪的仅有“假冒专利罪”一个罪名。通过对虚假表示自己专利行为的构成与“假冒专利罪”构成要件对比分析，不难发现“虚假标示自己专利”的行为基本符合假冒专利罪的构成，但是存在“虚假表示自己专利”行为与“假冒专利罪”行为对象存在差别的情况，这导致了“虚假表示自己专利”行为定性的困难；此外，对于“虚假标示自己专利”行为能否认定为冒充专利行为进行处罚，存在较大的争议空间。

关键词：虚假标示  自己专利  假冒专利罪  核心法益

2.中国药品专利期补偿制度下的药品可及性问题及应对

作者：刘思雨（华东政法大学国际法学院硕士生）

内容摘要：在中国医药市场的内在创新需求和《中美经贸协议》外在推动的双重作用下，将药品专利期补偿制度纳入专利法能够延长专利药品的保护期，从而激励药品创新。但另一方面，延长保护期也会推迟仿制药上市，使得专利药品持续高价垄断市场，这将带来严重的药品可及性问题。专利法第42条过于原则，从现有的规定解释将对药品可及性产生不利影响。同时，《中美经贸协议》对于补偿期内专利权“同等限制和例外规定”的要求也未给仿制药的上市留有余地。对此，中国应细化相关规定以遵循最低协议义务，以及将专利法中的专利权强制许可、医药行政审批抗辩以及专利药品平行进口制度等权利限制以及例外规定进行完善落实，使其能够在平衡药品可及性问题方面发挥实质性的作用。

关键词：药品专利期补偿制度  药品可及性  中美经贸协议  仿制

3.标准必要专利禁令救济的适用

作者：李勤亮（华东政法大学硕士生）

内容摘要：在FRAND声明之下，国内外对标准必要专利权人能否寻求禁令救济的观点一，原因在于对FRAND声明性质理解的差异。FRAND声明更倾向于专利权人与实施人均应遵守的诚实信用原则，在该声明之下专利权人享有寻求禁令救济的权利。而其禁令请求最终能否得到法院支持，还需考量其他因素。在禁令救济适用的条件上，应明确以标准实施者存在过错为前提，并进一步明晰如何认定当事人存在过错，在此基础上参考借鉴“eBay四要素”中的公共利益原则。

关键词：标准必要专利  禁令救济  FRAND  声明

4.专利功能性特征中隐含技术特征之司法认定

作者：王静（上海市高级人民法院知产庭审判团队负责人，三级高级法官）

内容摘要：权利要求文字虽未记载但却是实现专利目的所必备的技术特征，应当被作为隐含技术特征读入专利技术方案。确定功能性特征是否包含隐含技术特征，应从本领域普通技术人员的角度出发，结合发明目的和现有技术状况，通过阅读专利权利要求和说明书文字、附图及专利审查档案进行综合认定。包含隐含技术特征的功能性特征保护外延的确定，应当采用审慎且严格的认定标准。隐含技术特征是专利技术方案不可或缺的组成部分，基于专利技术特征侵权比对全部覆盖原则，即便被控侵权产品的技术特征具有专利权利要求书所载明的包括功能性技术特征在内的全部技术特征，但未覆盖隐含性技术特征，仍不应被认定落入专利权的保护范围。

关键词：专利权利要求  功能性技术特征  隐含技术特征

1.著作权法视角下的公共借阅权思考

作者：刘胜红（华东政法大学知识产权学院博士生）

内容摘要：虽然不同时代背景下公共借阅权的具体构造机制不同，但均是私人利益和公共利益相互妥协达成的利益平衡的结果。公共借阅权的设立是为了弥补因公共图书馆大量出借作品而对著作权人经济利益造成的损失。出于维护公共利益的考虑，应将公共借阅权定位为一种求偿权，并在著作权法体系内引入该权利。同时应将公共借阅权与出租权、发行权穷竭以及信息网络传播权的含义及适用加以区别。

关键词：公共借阅权  著作权法  利益平衡

2.侵犯著作权罪中“复制发行”的解释困境及其进路

作者：施竹婧（华东政法大学硕士生）

内容摘要：刑法217条侵犯著作权罪中“复制发行”应如何解释和界定的问题，我国学术界和司法界一直存在争议。梳理分歧焦点，主要集中在“复制发行”在不同部门法中是否有必要保持概念同一性、“复制发行”具体如何解释及刑法217条中“复制发行”的“发行”与刑法218条“销售”之间的关系问题上。侵犯著作权罪中的“复制发行”的概念应与著作权法保持一致，“复制”和“发行”属并列关系，具体解释为“复制或发行”。对于刑法217条侵犯著作权罪和刑法218条销售侵权复制品罪的矛盾关系，可以通过修法方式删除刑法第218条，以保证法律条文的协调和精炼。

关键词：侵犯著作权罪  复制发行  复制  发行

3.角色扮演与复制权和表演权

作者：李林凡（华东政法大学知识产权学院硕士生）

内容摘要：角色扮演工作者通过模仿动画人物形象的外形设计、人物性格等，对动画人物形象进行全方位还原，从而使观看者有深入真实动画世界的体验感。但动画人物形象作为美术作品受到我国著作权法的保护，角色扮演工作者的还原活动涉及著作权法中的复制权和表演权。针对复制权问题，模仿动画人物形象的发型、妆容、服装等单一部分可能不侵犯复制权，但对于动画人物形象的整体模仿侵犯复制权。针对表演权问题，动画人物形象不是表演权的客体，角色扮演工作者不构成表演者，角色扮演工作者的展示不构成表演，因此不会侵犯表演权。

关键词：角色扮演  美术作品  复制权  表演权

4.网络服务提供者著作权侵权的二元化审查模式研究

作者：石若琪（华东政法大学知识产权学院硕士生）

内容摘要：网络侵权现象频发，网络服务提供者作为侵权发生的幕后推手，理应承担合理的注意义务，分担侵权风险。但我国有关网络服务提供者注意义务的规定明显缺位，仅靠事后救济无法扭转网络著作权侵权的严重局势。因此，让网络服务提供者负担事先审查义务，从源头进行侵权预防至关重要。以审查义务与注意义务相结合的二元化审查模式取代现存的单一事后救济，不仅能有效弥补著作权法保护的漏洞，也是紧跟立法趋势和科技发展潮流的重要创新。

关键词：网络服务提供者  审查义务  注意义务  二元化审查模式

5.广播组织权客体“节目说”的正当性讨论

作者：祖子涵（华东政法大学知识产权学院硕士生）

内容摘要：广播组织权的客体问题，理论中长期存在“信号说”与“节目说”的分歧，最新通过的著作权法支持了“节目说”的观点。事实上，“信号说”存在无法回避的问题：一方面，“信号说”偏离技术原理，与信号的概念、特性不相容；另一方面，“信号说”缺乏理论正当性，广播组织的信号贡献、防止信号盗窃的动因、依循SCCR的选择均不足以支撑广播组织权。对节目内容的选择、加工与编排才具有智力劳动属性，是广播组织赋权的正当性基础，符合现实需要。此外，应当区分广播节目与著作权法上的作品，“节目说”的保护期设置也不会导致永续的广播组织权。因此，新修正的著作权法将广播、电视节目作为广播组织权的客体是正当且妥当的。

关键词：广播组织权  信号  信号说  节目说

6.基于维权驱动的版权运营模式：特点、问题与建议

作者：袁真富（上海大学法学院/知识产权学院副教授）

内容摘要：基于维权驱动的版权运营模式主要有以音著协为代表的集体管理型、以三面向公司为代表的诉讼激进型、以方正电子为代表的警告协商型、以维权骑士为代表的技术介入型和以计易公司为代表的模式混合型等五种类型。该模式的特点表现为集中取得了大量权利人的授权，集中于文字、图片和视频等作品类型，集中针对信息网络传播权，并且诉讼攻击比较活跃；同时也存在欺骗作者、商业维权、恶意诉讼、非法集体管理、社会批评强烈等问题。有鉴于此，倡议运营主体采取温和的维权策略，注意运营行为的合规审查，鼓励其构建版权交易生态体系，同时通过区别性判赔抑制过度商业维权。

关键词：版权运营  诉讼维权  典型模式  主要问题  规制措施

7.论视频截图的作品定性和著作权归属

作者：韩德鹏（华东政法大学硕士生）

内容摘要：在作品定性存在多重法律意义的背景下，罔顾视频截图定性问题的做法并不可取。将视频截图作为视频组成部分进行保护的做法违背了作品的认定逻辑。视频截图分为录像制品截图和视听作品截图，满足作品要求的视频截图可能构成摄影作品或美术作品。在判断著作权归属方面，构成作品的录像制品截图和视听作品截图的著作权分别由录制者和制作者原始取得。

关键词：截图  作品  著作权  定性  归属

8.网络游戏“私服”行为之刑法定性分析

作者：霍梅妮（华东政法大学经济法学院硕士生）

内容摘要：网络游戏“私服”行为是我国比较常见的网络犯罪，具有较大社会危害性，会损害游戏开发商和运营商的相关合法权益，会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障，会对我国网络游戏产业的发展造成不良后果，故而具有刑法规制的必要性。网络游戏“私服”行为本质上是以营利为目的，未经著作权人授权或许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件的行为，符合刑法第 217 条“侵犯著作权罪”的构成要件，因此应当认定为“侵犯著作权罪”。

关键词：网络犯罪  网络游戏私服  刑法规制  侵犯著作权罪

1.从“红鞋底”案看单一颜色要素的商标注册

作者：包雪颖（华东政法大学知识产权学院硕士生）

内容摘要：鲁布托红鞋底案作为我国首例涉及单一颜色商标纠纷案件，其争议焦点主要有：一、单一颜色是否满足我国商标法明文规定的可注册性要件；二、若满足可注册性要件，应将其归为何种商标类别。作为时尚界知名的商业标识，红鞋底已经通过长期使用获得第二含义，满足商标的“显著性”特征，而颜色要素虽属于时尚产品的特征之一，但通过漆红色识别女性高跟鞋不会导致相关产业的垄断，阻碍其他竞争者进入市场。我国商标法第八条的列举属于穷尽式列举，在现行法下，应当将红鞋底归为“图形+颜色”的组合商标用以保护。我国应加快推进商标立法工作，加强非传统商标的保护力度，以满足商业标识现代化发展需求。

关键词：非传统商标  单一颜色  红鞋底  商标类别

2.假冒证明商标、集体商标也可构成假冒注册商标罪

作者：叶笑（华东政法大学硕士生）

内容摘要：我国商标法规定了四种商标类型，在刑法上，假冒注册商标罪的犯罪对象是否囊括所有的商标类型，尤其是证明商标和集体商标是否属于该罪犯罪对象的问题，理论界尚未形成统一结论。从法益保护的角度出发，假冒证明商标和集体商标行为具有刑事可罚性。借鉴域外立法，用刑法规制假冒这两类商标的行为具有普遍性。从法教义学而言，运用多种刑法解释方法能够将证明商标和集体商标也界定为假冒注册商标罪的犯罪对象，以实现刑法与商标法的衔接，完善假冒注册商标犯罪的法解释内涵。

关键词：假冒注册商标罪  证明商标  集体商标  法益保护  法律解释

3.探究假冒注册商标罪客观方面的认定——对刑法213条的解读

作者：张昊天（华东政法大学硕士生）

内容摘要：刑法第 213条对假冒注册商标罪的客观方面做了具体的规定，即：行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。然而，这句话本身蕴含着很多理论和实务上的歧义，比如：何为未经许可？何为同一种商品？何为相同的商标等，本文欲通过将知识产权法学和刑法学知识做衔接，旨在探究该罪在客观方面认定的这些定罪歧义，以期能够让读者对该罪客观方面的认定有着更为清晰的认知，使 得知识产权法学和刑法学能够做到有机结合。

关键词：假冒注册商标罪  未经许可  同一种商品  相同的商标  情节严重

4.基于区分显著性探讨驰名商标的反淡化保护

作者：陈菲（华东政法大学硕士生）

内容摘要：商标作为一种符号，具有标识即能指、来源即所指、商品即对象；三者与其他商标横向比较表现出商标的区分显著性，能指指向所指的纵向联系表现为出处显著性。商标反淡化是对驰名商标区分显著性的保护，从而避免商标与商品的唯一对应关系遭到滋扰；商标 混淆理论区分于商标淡化，其保护的是商标出处显著性。商标的表彰功能并非商标淡化的本质，而仅是商标淡化的考虑因素之一。商标反淡化保护并非全类保护，其考虑因素要从体现商标区分显著性的商标标识、商品联系如相关公众的重合程度、象征意义等多方面进行横向比较分析。同时对商标反淡化保护应加以限制，客体应控制在驰名商标范围，行为是商标性使用。

关键词：商标淡化理论  驰名商标  区分显著性  商标混淆  符号学

1.商业秘密侵权应以最低使用要求认定赔偿

作者：吕宜臻（华东政法大学硕士生）

内容摘要：我国商业秘密学者对商业秘密的构成要件形成两种观点，均不否认“使用”有助于商业秘密实现商业利益、竞争优势。与其他知识产权客体相同，商业秘密基本概念中存在对于使用的最低要求。相较于其他知识产权清晰的范围与饱满的权利，最低使用要求为商业秘密使用的例外情况划定保护范围。赔偿认定为我国商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限，商业秘密实现商业价值即竞争优势的认定需满足其最低使用要求，即达到“愿意支付”的程度，商业秘密的赔偿认定较为客观，符合《解释》第17条对赔偿的认定。

关键词：商业秘密  构成要件  最低使用要求  赔偿

2.有限的扩张：侵犯商业秘密的刑法规制

作者：张怡静（华东政法大学硕士生）

内容摘要：《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作出了修正，有力与前置法规定相衔接，回应了国际局势变革背景下商业秘密保护的新要求。修正案拓宽侵犯商业秘密罪的范围，基于刑法谦抑性原则和商业秘密准公共产品的性质，在司法认定上应坚守有限制的扩张立场，明确和厘清侵犯商业秘密罪的对象、行为。侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”。“情节严重”属于不法构成要件要素，应基于此性质和法益的指导作用，建构“情节严重”的认定标准，综合考量犯罪动机、身份、行为和危害结果等要素。

关键词：侵犯商业秘密罪  商业秘密  情节严重  不法构成要件要素

3.企业知识产权刑事合规的再审视——以商业秘密专项合规计划为视角

作者：武东方（华东政法大学硕士生），蒋昊（华东政法大学硕士生）

内容摘要：《刑法修正（十一）》对涉及商业秘密条文的大规模修改，体现了针对商业秘密保护的重刑化倾向。刑罚权范围的扩大，要求企业必须对其发展中所面临的刑事风险予以警惕。但目前我国的商业秘密刑事保护体系尚不健全，单位犯罪归责模式存在缺陷，导致企业很难在刑事诉讼中全身而退。在这一背景下，企业应当在日常管理体制中提前预防商业秘密侵权的刑事风险。从刑事合规的角度出发，制定有关商业秘密的专项合规计划，是防范企业刑事风险的重要途径。

关键词：企业知识产权  商业秘密  刑事合规  专项合规计划

4.美国商业秘密法律体系的发展及其对中国的启示

作者：程旭鹏（华东政法大学硕士生）

内容摘要：美国商业秘密法律制度起源于 Vickery v. Welch 案和 Peabody v. Norfolk 案。美国1939年《侵权法第一次重述》首次界定了商业秘密的概念特征，随后的统一商业秘密法和经济间谍法建立起了较为完善的商业秘密法律保护体系。美国商业秘密保护法在美国联邦层面建立起了商业秘密诉讼制度。我国商业秘密法律体系存在立法分散、规定过于原则性的特点，缺乏体系性和逻辑性。有必要制定商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序以保护 商业秘密权利人的专有权利。

关键词：商业秘密  商业秘密法律体系  商业秘密保护法

5.侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角

作者：赵漪萍（华东政法大学硕士生）

内容摘要：侵犯商业秘密罪情节严重的认定标准应当建立在反不正当竞争法加重处罚的基础之上。由于情节严重在刑法教义学上的体系定位上具有多维可能，因此应当根据本罪基本构成要件的不法量域的范围，对各种不同的情形予以不同的体系定位，并对行为人的认识提出不同程度的要求。本罪相关的司法解释对于“情节严重”的认定尚未完善，基于此，本罪的认定从客观要素要综合考察行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、方式，从特殊主体等方面判定“情节严重”；主观要素是反不正当竞争法上加重处罚的考虑因素之一，在刑事领域内，主观要素只能作为消极要素予以考虑。

关键词：侵犯商业秘密  情节严重  反不正当竞争法  不法量域  主观要素

6.论侵犯商业秘密罪入罪标准变更之正当性

作者：闻天吉（华东政法大学知识产权学院硕士生）

内容摘要：《刑法修改案（十一）》颁布前，“侵犯商业秘密罪”采取给权利人造成“重大损失”的标准，该标准较多关注权利人损失的数额问题。根据“重大损失”标准，危害性巨大但经济损失不大或难以计算认定的侵犯商业秘密行为会成为我国商业秘密刑法保护的漏网之鱼。“情节严重”作为替代“重大损失”的新刑法入罪标准，不仅可以解决以上问题，还可以从外部构建商业秘密市场竞争秩序，与国际相关立法潮流吻合，并且更符合《中美经贸协定》的规定，具备正当性与合理性。

关键词：商业秘密  重大损失  情节严重  刑法

7.论侵犯商业秘密罪的“重大损失”——以100个案例为实证研究

作者：韩雨露（华东政法大学硕士生）

内容摘要：侵犯商业秘密罪重大损失的认定在理论和实践中有较大争议，在认定“重大损失”时，法院采取“权利人损失”“侵权人获益”“商业秘密研发成本”“许可使用费”来确定“重大损失”数额，实证研究表明法院采取的计算方式多元且混乱，适用顺序不明确，导致侵犯商业秘密罪裁判结果多样。侵犯商业秘密本质上是一种危害行为，域外将其作为行为犯，应当对侵权行为方式进行分类，并在不同行为下确定重大损失的计算方式。不正当获取行为对应许可费，非法获取并使用、许可他人使用对应许可费和销售利润损失较高者，非法披露商业秘密导致其价值完全丧失对应商业秘密价值。